所谓的“背靠背条款”是指在建设工程领域，总承包商为转移风险负担，在与分包商签订分包合同时，常将主合同中相关合同条件、工作范围、规范、责任与义务等合同义务通过“传导条款”转移给分包商。实务中常见的是工程款支付背靠背条款，即以业主付款作为总承包商向分包商付款的前提条件，业主不付款总承包商即不付款。鉴于实践中因背靠背支付条款引发的建设工程付款纠纷越来越多，且各个法院对该条款的认识存在截然不同的认识，给总承包企业在设置背靠背条款造成了很大的困惑。作为总承包企业的法律顾问在如何建议顾问公司适用这一条款妥善转移风险就显得尤为重要。而如何设置与适用，就需要重点分析背靠背条款的性质以及司法实践当中法院的裁判观点，针对性的去优化合同条款。
一、背靠背条款的性质问题
（一）理论上的争议：附条件还是附期限
背靠背条款是什么，目前理论和实务上基本没有争议。但是对于背靠背条款，属于何种性质的问题，却存在两种不同的观点：
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背靠背条款属于附条件条款
背靠背条款的核心是将总承包方获得业主支付作为付款的前提条件，其法律依据是《合同法》第45条和《民法总则》第158条、第159条；
02
背靠背条款属于附期限条款
该观点认为背靠背条款应属于附期限条款。主要理由在于分包方与总承包方签订分包合同时，其真实意思表示应是将“获得业主付款”视为未来发生的确定的事实，若非如此，按照常理，分包方是不会愿意与总承包方签订分包合同的。也就是说，在工程质量合格的前提下，业主方支付工程款仅是付款期限长短的问题。
（二）背靠背条款在司法实践当中被支持的情况
首先是“背靠背”条款是否有效，争论的观点主要分为两派。一派认为“背靠背”条款当然有效，一派认为“背靠背”条款无效；另外，虽然条款被认定有效，但因为其事由导致背靠背条款不被支持。具体的不去细分，但总结了认定无效的理由是：违背公平原则、不诚信原则、分包合同无效、总承包商碍于履行结算义务等等。
（三）总承包单位如何设置背靠背条款
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完善合同条款
（1）明确项目背景情况
即使本项目的业主并非分包合同的签约主体，也应该在分包合同中明确本项目的业主名称及本项目的其他信息。这些信息可添加在合同文本的封面、抬头以及“鉴于条款”中。
（2）明确本合同的风险由双方共同承担
在合同协议书或专用条款中明确，本合同的资金全部来源于业主，本合同的标的将用于业主的项目，因此双方同意共同面对、承担业主暂停项目、支付逾期以及业主破产等风险。同时，总承包商可以在分包合同的附件中，说明在总承包合同中业主的支付进度。
（3）明确在本合同终止或解除后“背靠背”条款仍然有效
一份完备的合同中通常会明确与保密、知识产权以及争议解决有关的条款在合同终止或解除后仍然有效。可以在这种“仍然有效”的条款范围中增加“背靠背条款”，以规避今后可能出现的争议。
（4）在支付条件中增加总承包项目的节点或事件
除了专门的“背靠背条款”，还应在具体的每笔款项的支付条件中，增加本工程（总承包项目工程）的相关节点或事件，构筑“双保险”。比如，“本工程通过热负荷”、“本工程完成竣工验收”以及“总包方与业主完成结算”等等。
以设备分包合同为例，“背靠背”条款的示例如下：
“分包方充分了解并承诺：本合同项下的设备和技术服务是完全为本工程定制的。本工程业主为建设方，总包方的项目资金来源于建设方，因此本工程存在因业主原因付款延迟或不足额支付的风险（包括但不限于业主暂停、业主违约以及业主破产等）。分包方与总包方共同承担这一风险。分包方同意接受本合同每一笔价款支付的前提条件之一为：业主向总包方实际支付的项目资金累计比例不低于本合同所需支付价款的累计比例。因业主原因对本项目款项支付延迟或不足额支付的，分包方无条件同意总包方延迟本合同价款的支付。”
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规范签约程序
根据我国《合同法》的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。为了规避“格式条款”之嫌，在签约过程中需要注意以下两点：
（1）合同文本中避免出现总承包商的企业标志及其它具备企业特征的水印
很多企业都自行编制了标准合同文本，但是需要注意的是，即使使用了本方的标准合同文本，也不应该在文档的页眉、页脚处添加企业标志或在文档的背景中添加企业标志等具备本企业特征的水印，以免合同中的条款被认定为时“预先拟定”的。
（2）在招标、询价过程中不应排斥分包商就合同条款提出偏离的权利
在实践中会经常发现，有些比较强势的“甲方”会在招标文件或询价文件中强调，“投标人不得提出商务偏离”或“投标人就XX条款提出偏离的视为废标”等，不一而足。更有甚者，有的招标人在开始商务谈判或接收投标文件之前，就要求全部投标人或乙方的授权代理人在其事先准备好的合同模板上签字确认。此后无论是哪家中标或成交，就只以合同模板为准签订合同，不再就合同条款进行磋商。如果这样操作，实际上就构成了“未与对方协商的条款”。所以，在实践操作过程中，即使总承包商在交易中占据优势地位，也不应该如此直接地排除对方的权利，否则，总承包商今后也难以让人相信该合同是经双方充分协商形成的。
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加强合同履行管理
（1）严格按分包合同的约定付款
在对分包商的付款时，总承包商须注意控制支付进度，一定要与总承包合同中的实际收款比例匹配。
（2）积极收集、保全分包商的违约证据
在合同履行过程中，对于分包商出现的违约行为，例如工期延误、质量缺陷等，总承包商一定要及时收集、保全相关证据。因为分包商的违约将导致总承包商对业主违约，如果业主因此拒绝付款时，总承包商依据“背靠背”条款抗辩分包商的付款请求时理由将更为充分。
（3）严格按总承包合同履行义务、主张权利
总承包商在履行总承包合同时，应注意严格按合同约定履行义务，尤其是可能会导致业主有权拒绝或延迟付款的义务。如果业主违约逾期支付或未能付款时，总承包商应积极向业主主张付款，并保留相关证据。
此外，总承包商应及时与业主对账，明确业主在总承包合同中的实际付款情况。在总承包商与业主同时有多个总承包合同正在履行时，更有必要确认业主在每个工程项目的付款情况，以便今后举证。
综上所述，总承包单位只有在与分包商之间充分协商，双方就风险承担达成一致的前提下，背靠背条款才能被认定为有效，同时总承包单位必须诚信，积极履行向建设方的结款义务，不能恶意拖欠分包商工程款，才能使得背靠背条款真正起到与分包单位利益共享、分享共担的双赢结果。