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见田说法之民间借贷 如何规避入刑风险?
浏览:75 发布日期:2019-10-31

  2019年10月21日,两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《放贷意见》)正式实施。根据《放贷意见》,放贷人在2年之内,以年化利率超36%向不特定多人放贷,若以借款名义出借资金10次以上,累计出借超过200万;或获得80万以上的利润(违法所得);或贷指向的对象累计超过50人,则放贷人涉嫌非法经营罪。不少民间放贷人士人心惶惶,生怕一脚不慎,踏入雷区,人财两空。如何规避入刑风险?笔者结合2015年9月1日起施行《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《借贷规定》)谈几点粗浅的体会。


守住一条红线

依据《借贷规定》借贷双方约定的利率未超过年利率24%(月息2分),出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。年利率36%的,超过部分无效,借款人要求返还36%以内的利息,人民法院应予以支持。说明年利率管制上线为36%。

本次《放贷意见》再次明确,年利率36%以上为高利贷,也就意味着民间借贷年利率的合法性的上限是36%。

      《放贷意见》明确了实际年利率,实际年利率是指放贷的年利率不仅是指借款合同、借条中列明的年利率,还应包括借款人所承担的各种名目的成本或费用,“非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入”。因此,实际年利率等于合同利率加上介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金、砍头息等。

      只要守住了实际年利率不超36%,在这个杠杠之内的民间借贷行为不会构成非法经营罪(但不排除网贷平台涉嫌非法吸收公众存款罪),因此实际年利率在36%以内的出借行为,无论次数和利润累计多大的数额,都不会按照非法经营罪处理。


把握入刑标准

      《放贷意见》规定, 非法放贷,年利率超过36%,且情节严重,以非法经营罪定罪处罚。什么是“非法放贷”?什么情形属于“情节严重”?

      “非法放贷”是指“违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序”的行为,《放贷意见》对于“经常性向社会不特定对象发放贷款”给出标准:2年内向不特定多人(含单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。  

      关于“情节严重”,《放贷意见》 从放贷数额、违法所得、放贷对象及社会影响四个维度为利率超过36%的非法放贷作出了较为明确的指引,给出了具体的标准:个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

      对于“特别严重“的标准是在”情节严重“的基础上翻五倍;年化72%的实际利率实施非法放贷10次以上也是后果特别严重。



弄懂“溯及既往”

      《放贷意见》 “自2019年10月21日起实施。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发【2011】155号)的规定办理。”

  155号文对于民间借贷最重要的一条是:各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第225条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”

  根据“新人新办法,老人老办法”,结合2012年最高人民法院在对“被告人何伟光、张勇泉等非法经营案”的批复, 对于2019年10月21日之前从事放贷而之后停止放贷的人员而言,基本上不会按照非法经营罪处罚,这也是刑法不“溯及既往”的表现。

  同时,对于想要继续从事放贷业务的人员,应当要有清醒地认识,非法高利放贷,扰乱市场秩序,达到标准将会被追究刑事责任。《放贷意见》还明确规定“非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算”。因此,为了避免被刑事追责,对于已经实施了高利放贷的企业或个人,建议对照入刑标准及时修改借贷合同,防止发生刑事追诉的后果。

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